El encallamiento de la embarcación Ever Given en el Canal de Suez: análisis preliminar de la responsabilidad contractual y extracontractual

Javier Mauricio Espinel Cornejo

En la presente semana se presentó la noticia del encallamiento de la embarcación Ever Given de bandera panameña, perteneciente a la naviera Evergreen, que transitaba por el Canal del Suez, proveniente de China con destino a Rotterdam, embarcación que quedó atravesada en el Canal, obstruyendo completamente el tránsito marítimo por esa importante arteria comercial[i].

El Canal de Suez, ubicado en el istmo de Suez, en Egipto, en el extremo norte del continente africano y que lo separa de Asia, es uno de los canales interoceánicos más importantes del mundo, por el cual transitan diariamente embarcaciones de grandes dimensiones: portacontenedores, petroleros, gaseros, entre otros de los buques más grandes del mundo. Por el Canal transita aproximadamente el 10% del transporte marítimo mundial y se mueve aproximadamente el 30% de la carga de contenedores a nivel global, que hacen tránsito entre Europa y Asia, incluido el Medio Oriente. El Canal de Suez conecta el Mar Mediterráneo (Océano Atlántico) y el Mar Rojo (Océano Indico), tiene 150 años de antigüedad, y funcionó inicialmente como una concesión a una sociedad internacional que facilitó su construcción y administración, hasta que Egipto retomó su control a mediados del siglo XX. El lugar tiene tal importancia geo-estratégica y comercial, que ha sido objeto de disputas por más de cien años, e incluso fue uno de los motivos de la guerra del Sinaí en 1956, por tratarse de un lugar histórico de disputa entre el Reino Unido, Francia y Egipto, que conllevó finalmente a la intervención de la ONU y a la presencia permanente de una fuerza internacional en la región[ii].

El Canal ha sido objeto de tensión entre las potencias comerciales y políticas a nivel mundial y su inoperatividad, en este caso como consecuenia de un accidente marítimo, obliga a las embarcaciones a tomar otra ruta rodeando todo el continente africano, en un trayecto adicional bastante extenso, y provisto de aguas con altas mareas en el Cabo de la Buena Esperanza, en el sur del continente, lo que lo hace un viaje mucho más extenso, con mayor consumo de combustible y bastante azaroso desde el punto de vista de los riesgos asociados a la navegación marítima.

La embarcación Ever Given, con capacidad para transportar 20.000 contenedores, con 400 metros de eslora (largo) y 60 metros de manga (ancho), encalló el pasado martes 23 de marzo en el Canal de Suez, obstaculizando esa importante vía comercial, dejando en espera a más de 150 embarcaciones. Se calcula que por el Canal circulan diariamente en promedio mercancías por valor de US$9.600 millones de dólares[iii], unas 50 embarcaciones, lo que arroja pérdidas tanto por el retraso de entrega de las mercancías como para el Canal en sus ingresos operacionales por el tránsito de las embarcaciones, que incluso han causado un incremento entre el 4.5.% y el 6% del precio internacional del petróleo y amenaza el riesgo de desabastecimiento en Europa y de problemas en el transporte de petróleo con implicaciones a nivel mundial[iv].

Las demoras causadas por el siniestro aumentan el riesgo de desabastecimiento causado por la escasez actual de contenedores, debida a las afectaciones en el comercio internacional por la pandemia y la permanencia en puerto de muchas mercancías represadas. Todo ello ha derivado en el aumento de los fletes marítimos —costo del transporte marítimo de contenedores— hasta en un 300% o 400%, pues se incrementa el flete marítimo de US$2.000 a US$8.000 por contenedor en la ruta Asia – Pacífico, y se genera un desabastecimiento de algunos productos y piezas fabricadas en China, por lo que este siniestro puede agravar aún más esa situación, así como la dinámica del comercio y el transporte marítimo mundial.

En relación con el análisis del siniestro, se trata de un siniestro marítimo —encallamiento—. A nivel internacional, los siniestros marítimos están definidos por la Resolución OMI MSC.255 (84) del 16 de mayo de 2008 —Código para la investigación de siniestros marítimos—, que hace parte de la Regla 2.1. parte C, del SOLAS —Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar— emitido por la Organización Marítima Internacional – OMI.  En dicha regulación se establece que son accidentes o siniestros marítimos los que han tenido como resultado “(…) 5-. La varada o avería grave de un buque”. Por otra parte, la doctrina especializada describe así el encallamiento: “la varada o encalladura tienen que consistir en una detención, derivada de un accidente anormal, por contacto con el fondo, no siendo suficiente que toque el buque fondo ocasionándole más o menos averías, sino que el contacto debe persistir cierto tiempo. El siniestro por encalladura es uno de los riesgos de mar, del que es responsable el asegurador, siempre que obedezca a un acontecimiento fortuito y no a una determinación accidental e intensional”[v].

Como resultado de un siniestro marítimo se pueden generar daños de diferente índole, tales como daños a la carga, lesiones a las personas a bordo de la nave o a bordo de otras embarcaciones, daños a la embarcación en los casos de encallamiento, daños a otras naves en casos de abordajes, en general daños a terceros, así mismo, se puede presentar contaminación marina en caso de derrames de hidrocarburos.

En el presente caso, de acuerdo con la información suministrada a los medios por los responsables de la embarcación, no se han presentado daños a otras embarcaciones, ni a las personas a bordo –tripulación—. Lo que se ha presentado es un contacto de la nave con el fondo marino que produjo su atascamiento o varada y que a su vez ha ocasionado la interrupción del tráfico marítimo en ese importante Canal, que es la ruta del 10% tráfico marítimo mundial, lo que puede haber ocasionado perjuicios de otra naturaleza relacionados con el transporte marítimo o el comercio internacional.

Se trata entonces de poder determinar qué daños o afectación de tipo patrimonial se pudieron presentar con el siniestro, es decir, si se han ocasionado o no perjuicios.

1. Incumplimientos del contrato de transporte internacional

En primer lugar, advertimos que se pueden prever perjuicios derivados de la entrega tardía de las mercancías transportadas en la embarcación Ever Given; entrega tardía que pudo generar el incumplimiento de los contratos de transporte internacional de mercancías bajo conocimiento de embarque, el cual consta en un  B/L —Bill of lading—, así como el incumplimiento de las entregas en virtud de un contrato de compraventa internacional de mercaderías de las mercancías transportadas, causado por la demora del transporte marítimo. El contrato de transporte internacional de mercaderías, en estos casos, se regula por las cláusulas pactadas en el contrato mismo, por la regulación legal nacional o internacional del país del cargador o del transportador, según se determine en el contrato, ya sea el cargador —propietario de las mercancías—, el comprador o el vendedor de la mercancía objeto del transporte. Por lo general, en los conocimientos de embarque (B/L´s) en los cuales consta el contrato de transporte internacional de mercancías se define la jurisdicción y ley aplicable, algo que se ha denominado en la doctrina marítima internacional, la “Cláusula Paramaunt” o cláusula de jurisdicción, que en su gran mayoría definen como jurisdicción la inglesa y también la legislación inglesa como ley aplicable. En ocasiones será la jurisdicción y la legislación del país del transportador, imponiéndose un claro dominio del transportador marítimo en la celebración de los contratos, que son en su mayoría contratos de adhesión, como también puede definir alguna jurisdicción de conveniencia al transportador o a las partes. Incluso puede pactarse una cláusula compromisoria que remita la competencia a un tribunal de arbitramento marítimo.

Como ley aplicable, el contrato puede remitir a un convenio internacional de transporte marítimo de mercancías bajo conocimiento de embarque, que puede ser el Convenio de Bruselas de 1924 y su protocolo modificatorio de la Haya  (conocido como las “Reglas de La Haya – Visby), el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte de Mercancías por Mar (conocido como “Reglas de Hamburgo de 1968”), o las Reglas de Rotterdam 2008 (que aún no tienen fuerza de convenio internacional, pero que podrían ser escogidas como ley aplicable al contrato de común acuerdo por las partes). En los dos primeros casos, va a depender del convenio que esté aprobado y ratificado en los países de los contratantes, ya sea el de Bruselas, o el de Hamburgo, o incluso puede darse la situación que tengan en cada jurisdicción convenios diferentes, por lo que va a ser fundamental lo que se haya pactado en el contrato de transporte marítimo sobre jurisdicción y ley aplicable. En dichos convenios se establecen las obligaciones de las partes, la carga de la prueba, las causas excluyentes de la responsabilidad del transportador marítimo y la limitación de responsabilidad del transportador por bulto (Bruselas) o por contenedor (Hamburgo). A su vez, las reglas de Rotterdam son una iniciativa de la UNCITRAL —que hace parte de la ONU— que busca la uniformidad del derecho comercial y en este caso del derecho del transporte marítimo de mercancías.

Por lo tanto, en cuanto a la responsabilidad civil contractual derivada del contrato de transporte marítimo de mercancías, se podrían presentar algunas reclamaciones por la entrega tardía, o incluso por el daño de la mercancía en el caso de productos perecederos, por el mayor tiempo de duración del transporte, si se trata de productos que tienen cierta fecha de maduración ajustada a los tiempos del viaje, que podría ser el caso de frutas, verduras, cárnicos, aclarando que dichas mercancías se transportan en contenedores refrigerados, pero también que tienen unos tiempos ajustados de maduración en razón a la logística del transporte, almacenamiento y entrega.

En este punto es importante precisar que una de las principales cuestiones que será objeto de discusión en el litigio y por parte de la doctrina, es si en el presente caso se presenta avería gruesa, o si por el contrario se trata de avería simple o particular.

Sobre esta figura, exclusiva del derecho marítimo, dice la doctrina especializada: “Los elementos de la avería común serian tres: el peligro inminente, que el peligro sea común y que el sacrificio sea extraordinario. Ejemplos de peligro inminente y común serían: la echazón o el encallamiento. Por lo general en las pólizas se incluye una cláusula, en la cual se acuerda acudir a la interpretación de esta figura mediante las reglas de York y Amberes de 1994”[vi].

Para la Fundación Mapfre, la avería gruesa es el “daño producido intencionadamente en un buque o en las mercancías que transporta para evitar otros mayores en el propio buque o en su carga. Su cuantía se distribuye proporcionalmente entre las partes beneficiadas de esa conducta intencionada (dueño del buque, propietario de las mercancías, asegurador, fletador, etc.). Existe acto de avería gruesa cuando, intencionada y razonablemente, se causa un daño o gasto extraordinario para la salvación común de los bienes comprometidos en un viaje marítimo con ocasión de estar todos ellos amenazados por un peligro. Los daños o gastos ocasionados en acto de avería gruesa serán soportados por los titulares de los intereses en riesgo en el momento de la avería, en proporción y con el límite del valor salvado de cada uno de ellos”[vii].

En la legislación mercantil colombiana se menciona la figura así: “Solo existe acto de avería gruesa o común cuando intencional y razonablemente se hace un sacrificio extraordinario o se incurre en un gasto de la misma índole para la seguridad común, con el fin de preservar los bienes comprometidos en la navegación. Los sacrificios y gastos de la avería gruesa estarán a cargo de los diversos intereses llamados a contribuir”[viii].

En nuestro concepto, en el presente caso no se presenta avería gruesa, pues no se reúnen los requisitos definidos por la doctrina internacional y mencionados en nuestra legislación como son: (i) que haya un peligro inminente y común; (ii) que amenace la carga y (iii) que por esa razón se hubiese tenido que sacrificar parte de la carga —sacrificio extraordinario—. En nuestro concepto, con la información que contamos, que es la suministrada en medios de comunicación, se trata de una avería simple a la nave, y de un posible daño a la carga ocasionado por el siniestro marítimo encallamiento, pero consideramos que no se reúnen los elementos necesarios para declarar una avería gruesa, aunque sabemos que el tema será objeto de debate y terminará primando en este caso la interpretación que sobre el particular se tengan los tribunales internacionales donde se resuelva el litigio de la responsabilidad contractual.

2. Incumplimiento de los contratos de compraventa internacional

De igual forma se podrían presentar reclamaciones derivadas del incumplimiento de los contratos de compraventa internacional de mercaderías regulado en la Convención de Viena de 1980, y de manera específica en los INCOTERMS 2010/2020[ix] –International Comercial Terms[x]—, por lo que dependiendo del término comercial utilizado, se podrá definir quién estaba a cargo de las mercancías al momento del siniestro, es decir, si ya se había producido la entrega de las mercancías del vendedor al comprador, por lo que en algunos casos, sobre todo cuando la entrega debía producirse en el puerto, o bodega del país de destino, se podría presentar un incumplimiento en los contratos de compraventa que pueden derivar en reclamaciones de perjuicios, no así en las modalidades en que la entrega se produjo en el puerto de origen (FAS, FOB, CIF), pues en ese caso no habría incumplimiento del vendedor, dado que entendemos que entregó las mercancías antes del viaje y el riesgo durante el viaje era asumido por el comprador. Diferentes son los casos en los que se pactó la entrega en el puerto de destino, o incluso en las bodegas del comprador (modalidades DPU, DDP), en los cuales sí se pueden presentar incumplimientos que pueden derivar en reclamaciones del comprador al vendedor por la falta de cumplimiento en la entrega y perjuicios que se deriven de ese incumplimiento, y por esta vía, también  reclamaciones al transportador marítimo. Igualmente podrá reclamar de manera directa quien haya contratado el transporte de las mercancías, en casos de daños a la carga o de perjuicios sufridos por el retraso en la entrega.

3. Responsabilidad extracontractual

Ahora bien, en cuanto a las reclamaciones de tipo extracontractual, será determinante la investigación que realice la autoridad marítima del Canal de Suez, o la autoridad marítima con jurisdicción para conocer del asunto. En este caso, serán las autoridades marítimas de Egipto, como estado ribereño, en cumplimiento del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar[xi] –UNCLOS–, parte III – Estrechos utilizados para la navegación internacional[xii], que define en el estado ribereño de los estrechos, la soberanía y jurisdicción sobre dichas aguas, autoridad marítima que a su vez deberá determinar la causa del siniestro.

En caso de que se determine que el armador y el capitán de la motonave Ever Given, o ya sea el piloto práctico, tuvieron alguna responsabilidad marítima, podrían venirse algunas reclamaciones o demandas de responsabilidad civil extracontractual contra éstos y/o contra la naviera Evergreen, por parte de los armadores de las naves afectadas con el estancamiento comercial, derivadas de sus incumplimientos con los dueños de la carga de las embarcaciones que tuvieron retrasos en sus viajes o trayecto marítimo.

Así mismo, en ese evento podrían verse también enfrentados los armadores a una reclamación por parte de las autoridades del Canal de Suez, pues como se pudo conocer, el costo del paso de un buque es de US700.000, con un promedio diario de 50 buques, por lo que en los días en que dejó de operar el Canal, las pérdidas para la nación egipcia probablemente ascienden a cientos de millones de dólares. Como también podría determinarse por parte de las autoridades marítimas egipcias o del Canal de Suez, que los fuertes vientos alegados por los armadores de la embarcación siniestrada[xiii] fueron la causa del siniestro marítimo, y en ese caso declarar probado un caso fortuito o fuerza mayor, o una circunstancia eximente de responsabilidad, que lleve a una sentencia absolutoria, es decir, favorable a los intereses del armador de la nave u otros demandados, que los exima de toda responsabilidad. En tal caso, de probarse una fuerza mayor o caso fortuito, no tendrían vocación de prosperar las reclamaciones de tipo extracontractual. Ello también repercutiría en las reclamaciones de tipo contractual, pues de igual forma el transportador va a alegar el caso fortuito o fuerza mayor, para que sea eximido de responsabilidad por las reclamaciones derivadas de la demora en la entrega de las mercancías.

Puede decirse igualmente, que en materia responsabilidad civil en el ámbito marítimo existe una tendencia internacional a la objetivización de la responsabilidad[xiv], por lo que en ese caso el armador o transportador deberá probar el caso fortuito, o la fuerza mayor, o la causal eximente de responsabilidad. Así mismo, dependiendo de la normatividad procesal marítima del estado ribereño, los terceros afectados podrán hacerse parte en el proceso de investigación del siniestro marítimo, como ocurre en nuestro país. O contrario sensu, como ocurre en Panamá, esperar a que la autoridad del Canal defina la responsabilidad administrativa del siniestro y posteriormente acudir a un proceso ante la justicia marítima especializada, para las demandas de responsabilidad civil extracontractual.

4. Seguros

Finalmente, lo anterior no es óbice para que en caso de que se presenten daños a la mercancía o, de causarse perjuicios ocasionados por el retraso en la entrega, derivados del incumplimiento del contrato de transporte, se presenten las reclamaciones en virtud de los contratos de seguros de las mercancías, o seguro de la carga –Cargo Insurance— a los respectivos aseguradores de las mercancías y se hagan efectivas esas indemnizaciones, lo que obligaría al asegurador a esperar la investigación de la autoridad marítima competente para intentar las acciones de subrogación contra el transportador. Resulta importante mencionar que será fundamental analizar en cada caso el contrato el seguro o póliza que se piense afectar, pues será en dicha póliza donde se definen las coberturas, exclusiones y se podrá determinar a ciencia cierta el derecho a la indemnización en cada caso concreto.

Así mismo, dependerá del resultado de la investigación del siniestro marítimo, para que en caso de reclamaciones o demandas de tipo extracontractual en contra del armador de la nave encallada, en caso de una eventual condena, deban entrar a responder los aseguradores de la responsabilidad marítima de la embarcación siniestrada —“P&I Club” —. Los P&I Club, o Clubes de Protección e Indemnización, son entidades mutuales que en el campo de los seguros marítimos son los aseguradores de la responsabilidad civil marítima[xv] (riesgo que a su vez esta reasegurado en IG o International Group of P&I, agremiación de varias entidades mutuales aseguradores. El P&I Club que figure como asegurador del Ever Given deberá (dentro de los términos y condiciones de P&I) responder en caso de una condena a la nave por la responsabilidad civil marítima derivada del siniestro y asumir los gastos de salvamento, remolque, asistencia, y todos los gastos que tenga el armador con ocasión del siniestro. Finalmente, podría presentarse una reclamación ante la aseguradora de casco, en caso de que la embarcación tenga una avería y que esta supere el ¼ del valor del casco, pues en caso de tratarse de reparaciones menores, se entendería que están amparadas dentro de las coberturas del P&I Club.

5. Observaciones finales

Al término de este texto se avanzaba en las maniobras para remolcar la nave encallada para llevarla a lugar seguro e inspeccionarla, posteriormente verificar la navegabilidad del canal y permitir finalmente el tránsito marítimo. Será la investigación de la autoridad marítima competente con jurisdicción en el Canal de Suez la que defina la responsabilidad marítima.

Se conoció igualmente información en medios en la que se señala que la justicia marítima panameña ha abierto igualmente una investigación para analizar las causas del siniestro, sobre lo cual queremos hacer dos precisiones:

1. La justicia panameña, como estado de abanderamiento de la embarcación Ever Given, deberá adelantar una investigación técnica para determinar las causas del siniestro, en virtud de la Resolución – MSC.255 de 2008 —Código de Investigación de Siniestros de la OMI—, que establece la obligatoriedad de los estados parte, como estado de abanderamiento o de pabellón, de iniciar una investigación técnica con el objeto de mejorar la seguridad marítima y prevenir futuros siniestros.
2. Así mismo, podrá conocer de las disputas de responsabilidad civil, contractuales y extracontractuales, que sean sometidas de común acuerdo por las partes a conocimiento del Tribunal Marítimo Panameño, en virtud de lo que se conoce como el Forum Shopping[xvi], o tribunal de conveniencia para las partes, también en el entendido que la ley marítima panameña y las normas procesales marítimas del Tribunal Marítimo de Panamá, permiten llevar a su conocimiento las disputas marítimas internacionales

Sin embargo, pensamos para concluir, que la competencia para conocer de la investigación jurisdiccional del siniestro marítimo en este caso, la tendrá exclusivamente la autoridad marítima con jurisdicción en el Canal de Suez, en aplicación de la normatividad internacional y, en especial, de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982.

[i]https://www.bbc.com/mundo/noticias-56506254

[ii]Mariano Aguilar Navarro, “El Canal del Suez y el problema del control internacional”. file:///C:/Users/JAVIER/AppData/Local/Temp/Dialnet-ElCanalDeSuezYElProblemaDelControlInternacional-2495901.pdf

[iii]https://elpais.com/economia/2021-03-25/el-cierre-del-canal-de-suez-por-el-buque-atascado-amenaza-con-lastrar-el-comercio-global-durante-semanas.html

[iv]https://www.france24.com/es/programas/econom%C3%ADa/20210325-canal-suez-efectos-economia-bloqueo-portacontenedores

[v]Francisco Fariña, Derecho Comercial marítimo. Pág. 173, citado en la tesis: Aspectos Generales del Derecho Marítimo, los Seguros de la Navegación y el Transporte Marítimo de Mercancías. Javier Espinel, Universidad Javeriana. https://repository.javeriana.edu.co/handle/10554/13333

[vi]Vélez Ochoa Ricardo, apuntes de cátedra Seguro de Transporte y Transporte marítimo, Especialización en derecho de Seguros Universidad Javeriana y Universidad de Salamanca.

[vii]Fundación Mapfre, definición Avería Gruesa: https://www.fundacionmapfre.org/publicaciones/diccionario-mapfre-seguros/averia-gruesa/

[viii]Art. 1517 C. de Comercio.

[ix]Fabian Alcides Ramos, Conferencia los INCOTERMS 2020,  https://www.youtube.com/watch?v=-qkKfgXUhnY

[x]INCOTERMS – International comercial terms de la Cámara de Comercio de París, y sus modificaciones.

[xi]Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar – UNCLOS -. https://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf

[xii]Pedro Alfonso Elizalde, Tesis doctoral: La incidencia de las normas de protección marítima en el transporte marítimo. https://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/98351/paem1de1.pdf?sequence=1 pág. 70.

[xiii]https://www.bbc.com/mundo/noticias-56506254

[xiv] María del Carmen Jiménez, Master de Derecho y Negocio Marítimo, Universidad de Comillas,  https://repositorio.comillas.edu/jspui/bitstream/11531/19665/1/TFM000681.pdf

[xv]Javier Mauricio Espinel Cornejo, tesis: “Aspectos Generales del derecho marítimo, los seguros de la navegación y el transporte marítimo de mercancías”, Universidad Javeriana, 2013, pág. 85.   https://repository.javeriana.edu.co/handle/10554/13333

[xvi]Carlos Bellei Tagle, Consecuencias jurisdiccionales asociadas a la multiplicación de tribunales internacionales ¿en que consisten los potenciales riesgos?, Anuario Colombiano de Derecho Internacional, Universidad del Rosario, 2.2.2. – literal a. Forum Shopping : “si existe más de un foro disponible para someter a resolución una controversia, en teoría las partes podrían llevar su reclamo indistintamente ante el órgano judicial que consideren más ventajoso para la protección de sus propios intereses  https://revistas.urosario.edu.co/xml/4295/429552773001/index.html